Que vous soyez le gérant d’un restaurant, d’une « Start up » dans l’informatique ou d’une multinationale pétrolière, vous serez exposé à certaines tentations auxquelles il pourrait vous arriver de céder. La frontière est mince et la confusion facile entre les intérêts de la société et ses propres considérations. Des petites facilités quotidiennes à l’abus de biens sociaux, il n’y a qu’un pas.

Pas besoin de faire financer son divorce par sa société pour un montant de 18 millions d’euros pour être puni (affaire Elf), un simple plein d’essence avec la carte de votre société à l’occasion d’un déplacement personnel, suffit en principe à constituer le délit d’abus de biens sociaux.

C’est surement la raison qui explique que l’abus de biens sociaux, « l’ABS » pour les  intimes, est aujourd’hui l’infraction la plus fréquemment poursuivie en droit pénal des affaires.

Et pour cause, peuvent être poursuivis tous les dirigeants qui, de mauvaise foi, auraient fait des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savaient contraire aux intérêts de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement (Article L.242-6 3° et 4° du Code de commerce pour la Société anonyme).

Les sanctions encourues par le dirigeant négligeant sont lourdes puisque l’abus de biens sociaux est puni de 5 ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende, sans compter les éventuelles interdictions d’exercice.

Ne sont concernés par cette infraction que les dirigeants de sociétés commerciales françaises (SA, SAS, SARL, SCA). Pour les autres, sociétés étrangères ou sociétés dites « de personnes » comme la Société en Nom Collectif (qui précipita par ailleurs la perte de Bernard TAPIE), pas d’impunité, puisque leurs dirigeants pourront être poursuivis sur le fondement notamment de l’abus de confiance.

Voiture, restaurant, vacances, « aux frais de la princesse » …

Il peut s’agir d’user d’un meuble, d’un véhicule, d’argent, de marchandise, d’une marque et même d’une clientèle. L’usage concerne tout ce qui peut constituer le patrimoine social.

Cependant le simple usage ne suffit pas, il faut que celui-ci lèse les intérêts de la société et qu’il soit réalisé dans un intérêt personnel.

Les illustrations d’usage contraires à l’intérêt social que nous donne la jurisprudence ne manquent pas en matière d’abus de biens sociaux.

A titre d’exemple constitue un abus de biens sociaux le fait : d’opérer des prélèvements dans la caisse de son magasin, faire prendre en charge par la société sa femme de ménage personnelle, faire rouler au frais de sa société sa Ferrari, octroyer un salaire excessif à sa maitresse ou son amant au regard des fonctions exercées dans la société , inviter des amis au restaurant aux frais de la société ou encore faire payer par la société ses frais de justice dans un litige personnel (son divorce par exemple).

La « boussole » de l’ABS réside donc dans l’intérêt de la société.

Mais quid alors d’un « pot de vin » versé à un élu pour l’obtention d’un marché ?

A cette question la Cour de cassation a répondu que l’utilisation des biens sociaux pour commettre un délit tel que la corruption est contraire à l’intérêt social en ce qu’elle « expose la personne morale au risque anormal de sanctions pénales ou fiscales contre elle-même et porte atteinte à son crédit et sa réputation. » (Affaire Carignon, Cass.Crim., 27 octobre 1997).

En la matière, la fin justifie les moyens, à condition que les moyens soient légaux.

Les pièges de la rémunération excessive

Être un dirigeant et vouloir être payé, voire bien payé, est normal, le problème apparaît lorsque l’on est trop payé aux yeux du Juge.

Mais à partir de quand la rémunération devient-elle excessive ?

Pour apprécier le caractère excessif de la rémunération, le Juge s’appuiera notamment sur la proportionnalité entre la réalité du travail fourni et la rémunération perçue au regard de la santé financière de la société.

Ainsi, un dirigeant qui n’exerce aucune activité réelle dans la société pourra être poursuivi sur le fondement de l’ABS même s’il perçoit une faible rémunération.

De même, qu’un PDG dont le salaire absorberait plus de la moitié de la marge brute d’une société serait susceptible d’être poursuivi.

Pourrait également faire l’objet de poursuite, le dirigeant qui percevrait une rémunération importante en dépit de la dégradation de situation financière de la société.

L’abus dure trois ans : la prescription de l’action publique en matière d’abus de biens sociaux.

Pour faire simple, la prescription de l’action publique est le délai durant lequel l’infraction peut être poursuivie.

En matière de délits, l’action publique se prescrit par trois ans à compter du jour où le délit a été commis. Par exception, la jurisprudence considère que la prescription de l’abus de biens court à compter du jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique.

L’action publique étant exercée par le Procureur de la République, se pose alors la question des personnes qui vont porter à la connaissance du Ministère public les agissements délictueux.

Il peut s’agir de l’administration fiscale qui, à l’occasion d’un contrôle, dénoncerait des pratiques répréhensibles (article 40 du Code de procédure pénale). La loi impose également aux commissaires aux comptes de dénoncer les agissements pénalement punissables.

Mais la révélation est bien souvent interne, elle peut provenir d’un associé minoritaire lésé, d’un repreneur floué ou d’une épouse trompée. Il paraît que la cruauté est le remède de l’orgueil blessé…

« Mais Madame (le Président) je vous jure que je ne savais pas » : les moyens de défense inopérants

Le délit suppose que le dirigeant ait eu conscience du caractère délictueux de son comportement. Par conséquent, l’imprudence, l’inattention, la négligence, ne sont pas en principe, pénalement réprimées.

En revanche, la simple connaissance de l’avantage retiré peut caractériser la mauvaise foi du dirigeant.

Dans la réalité, il est extrêmement difficile de se prévaloir de sa bonne foi.

Ainsi, le dirigeant ne peut pas s’abriter derrière son ignorance des règles comptables ou s’exonérer en avançant que son cabinet d’expertise comptable a validé ses comptes.

Dire qu’il s’agit d’une pratique courante dans le secteur est également inopérant devant le Juge.

De même, une rémunération excessive ou une dépense illégale, inscrite en comptabilité et validée par l’assemblée générale n’est pas de nature à effacer le délit.

Enfin, le remboursement postérieur de la société n’a aucune incidence sur la matérialité de l’infraction.

Conclusion

Il convient d’être extrêmement prudent avec cette infraction polymorphe, dont la frontière est aisément franchissable.

Même si vous n’étiez pas poursuivi pour un simple plein d’essence ou pour avoir ponctionné 20 euros dans la caisse, il est particulièrement dangereux de flirter avec la ligne, car de l’utilisation accidentelle de la carte de la société pour régler un restaurant en famille au financement de l’extension de sa résidence secondaire, on perd rapidement le sens de la mesure.

C’est ce qu’appelait l’ancien PDG de la société Elf lors de son procès « l’érosion du sens des réalités »…